【案情简介】
ＳＷ公司为某控股有限公司，ＨＰ公司为某投资有限公司，1998年ＳＷ公司和ＨＰ公司合资设立中外合资ＴＷ公司，ＳＷ公司出资比例为60%，ＨＰ公司出资比例为40%；ＴＷ公司董事会由五名董事组成，ＳＷ公司派任三名，ＨＰ公司派任二名。
ＨＷ公司为ＳＷ公司在香港设立的公司，ＳＷ公司出资比例为99%。ＨＷ公司为ＴＷ公司外销业务的唯一交易对象。在ＴＷ公司的合资合同中，约定ＴＷ公司的外销价格“原则上不低于内销价”。
自合资公司正式投产运营后，ＳＷ公司利用其对ＴＷ公司的控制地位，在ＨＷ公司与ＴＷ公司间的关联交易中，产品外销价格普遍低于国内销价，在近十年时间内，通过内销价差将近二千万元的产品可得利润从ＴＷ公司转移到ＨＷ公司。ＨＰ公司作为股东多次向董事会提出维护ＴＷ公司利益的要求函，在ＴＷ公司董事会拒绝维护权益及未提起诉讼情况下，ＨＰ公司以ＨＷ公司为被告、ＴＷ公司为第三人向法院提起股东代表诉讼，案由为公司关联交易损害责任纠纷。法院一审判决ＳＷ公司向ＴＷ公司承担因交联交易转移定价格遭受的近二千万元损害的赔偿责任等。
本代理词为ＨＷ公司和ＴＷ公司不服法院一审判决，向上一级人民法院提起上诉后，本所律师以被上诉人ＨＰ公司的诉讼代理人身份，根据二审庭审争议焦点，发表的代理意见。
代 理 词
审判长、审判员：
因公司关联交易损害责任纠纷，上诉人（原审被告）ＳＷ公司、上诉人（原审第三人）公司不服泰州市中级人民法院（2011）泰中商外初字第000X号民事判决书，提起上诉。作为被上诉人（原审原告）ＨＰ公司的诉讼代理人，就本案庭审争议焦点所涉事实认定和法律适用，提出本代理词，供合议庭参考。
代理意见概要
一、控股股东控制下进行的关联交易，其转让定价应符合与独立交易原则；交联交易转让定价结果造成公司可得利润减少，即构成公司利益受损事实，控股股东即应承担《公司法》第二十一条规定的公司关联交易损害责任。
本案中，ＳＷ公司与ＴＷ公司、ＨＷ系统国际有限公司（下简称ＨＷ）构成关联公司，所发生的交易为关联交易；ＴＷ公司在ＳＷ公司控制下以低于国内销售价的价格出口产品至ＨＷ构成关联交易转让定价，此行为不符合合资合同特别约定；ＳＷ公司控制下的关联交易转让定价使ＴＷ公司可得利润减少，形成公司利益受损事实，故ＳＷ公司应承担《公司法》第二十一条规定的公司关联交易损害责任。
二、基于公司管理职务实施的行为，体现公司职务内的意思表示；多重身份主体的行为代表性判定，取决于行为作出的职务和职责基础；《公司法》第二十一条责任规定的是控股股东利用关联交易损害公司利益责任，是法定责任；公司副总经理的职务签署对控股股东的侵权行为性质认定无影响，亦不能免除或减轻控股股东的侵权赔偿责任。
本案中，X在关联交易单证上签字是履行ＴＷ公司副总职责的职务行为，ＨＰ公司从未授权或认可损害公司利益的关联交易，且ＨＰ公司对ＳＷ公司侵权行为持续提出停止侵权的权利要求，故不能认定ＨＰ公司认可ＳＷ公司侵权行为而免除或减轻ＳＷ公司损害责任。
三、关联交易损害责任为侵权责任；公司关联交易损害行为是持续性侵权行为，权利方于侵权行为发生时或结果终了时提起损害责任之诉，均不超过民事诉讼时效期限；股东代表诉讼的前提条件在于公司董事会和监事会拒绝或者在合理期限内不提起诉讼，故股东代表诉讼的时效自公司董事会和监事会拒绝或合理期限届满后起算。
本案中，ＴＷ公司董事会拒绝提起诉讼与合理时间内未提起诉讼事实与ＨＰ公司提出公司利益维护要求事实之间相隔时间均未超过两年，ＨＰ公司提起本案诉讼未超过诉讼时效期限。
四、《民事诉讼法》及司法解释规定了必要共同诉讼具体九种情形，法定情形之外不构成必要共同诉讼。公司关联交易损害责任是《公司法》第二十一条规定的法定责任，侵权责任主体间是连带责任；权利人在侵权连带责任关系中，有权要求全部或某一连带责任主体承担责任。
本案不属于必要共同诉讼的九种法定情形。ＨＷ虽是关联公司，但不是《公司法》规定的关联交易损害责任主体，其不承担ＳＷ公司控制的关联交易转移定价损害公司利益的责任后果，因而其不应当以诉讼当事人身份参加本案诉讼；本案不构成必要共同诉讼。
代理意见分述
第一部分，关于关联交易转移定价的行为损害公司利益之争议。
根据《公司法》第二百一十七条规定“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”、“（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系”。 显然，在本案中，ＳＷ公司因其持有ＴＷ公司资本总额百分之六十，是ＴＷ公司的控股股东；因ＳＷ公司持有ＨＷ公司资本总额99.99%比例出资额，而直接控制ＨＷ公司，因而在ＳＷ公司、ＴＷ公司、ＨＷ公司之间形成关联关系，其间发生的交易形成关联交易事实。
通过庭审，无论是ＨＰ公司主张的直接控制或ＳＷ公司主张的间接控制，其都确定了ＴＷ公司与ＨＷ公司系ＳＷ公司控股的关联企业的基本事实，也确定了ＴＷ公司与ＨＷ公司之间的交易是由ＳＷ公司控制的关联交易的基本事实。对此，本代理人不作重复论述。
一、确定关联交易价格的依据
（一）确定关联交易转移定价的法律依据及由此确定的判定原则。
1、由于本案所涉关联交易转移定价行为的时间跨度为1998年至2009年，因而有关关联交易转移定价性质判断的法律依据先后有：
1-1、1991年4月颁布的《外商投资企业和外国企业所得税法》
该法第十三条规定：外商投资企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用。不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的所得额的，税务机关有权进行合理调整。
1991年6月30日颁布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第四章“关联企业业务往来”作更明确规定，其中第五十四条“企业与关联企业之间的购销业务，不按独立企业之间的业务往来作价的，当地税务机关可以依照下列顺序和确定的方法进行调整：（一）按独立企业之间进行相同或者类似业务活动的价格；（二）按再销售给无关联关系的第三者价格所应取得的利润水平；（三）按成本加合理的费用和利润；（四）按其他合理的方法”。
1-2、2001年4月颁布、2007年修订颁布的《税收征收管理法》
该法第三十六条规定：“企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整”。
1-3、2007年3月颁布的《企业所得税法》
该法统一了内、外资企业的所得税适用法律。其中，第四十一条规定：“企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”
2、通过以上法律法规规定，确定了对于关联交易价格和所得的衡平原则是独立交易原则。
根据《税收征收管理法实施细则》规定，独立交易原则是指没有关联关系的企业之间按照公平成交价格和营业常规所进行业务往来。
无论是内销交易和外销交易，ＴＷ公司与没有关联关系的企业之间只要是按照公平成交价格和营业常规进行的业务往来，均属于符合独立交易原则的交易，均可以作为关联交易的可对比交易。
（二）确定关联交易转移定价的合同约定依据。
《ＴＷ公合资合同》附件八《产品出口协议》约定泰州魏德曼的所有产品出口只能唯一通过ＨＷ以关联交易方式出口，但在该协议第三章中约定“出口销售价格将由泰州魏德曼董事会根据国际市场的实际情况决定，作为惯例将不低于内销价格”。
此约定体现了关联交易中执行独立交易原则的本意和要求，同时也是根据公司实际状况对关联交易转移定价比较对象的明确选定，是本案确定关联交易公平成交价格的衡量标准。在ＴＷ公司面临与众多独立企业之间内销交易和唯一外销交易及该唯一外销交易还是关联企业间的关联交易时，约定选择以内销价格作为外销价的判定依据，既符合公司的实际情况，也符合税务机关管理规定，是恰当的选择。
二、控股股东利用关联交易损害公司利益的认定
（一）确定控股股东利用关联交易损害公司利益的法律依据。
该法律依据为《公司法》第二十一条规定，即“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。
（二）关联交易转移定价损害公司利益的侵权行为构成条件
从法律规定可见，关联交易转移定价损害公司利益的的构成条件是：1、行为主体：处于控股或主导地位的股东、董事或高级管理人员。2、客观方面：通过关联交易中的违反独立交易原则的转移定价方式进行利润输送。3、侵害客体：损害公司正当利益。
本案中，ＳＷ公司利用其占有ＴＷ公司60%股权、在ＴＷ公司董事会占有五分之三的表决权的主导地位，控制ＴＷ公司与其绝对控股的ＨＷ公司间进行关联交易活动；在交易中，违反独立交易原则，违反国家法律法规和规章规定以及合同约定，以低于内销价的价格向香港ＴＷ公司销售产品，从而将原本应由ＴＷ公司获得的大量利润转移到ＨＷ公司，显然，ＳＷ公司的行为完全符合《公司法》第二十一条的规定，构成侵权事实。
（三）ＳＷ公司控制的交联交易损害了ＴＷ公司的利益。
1、根据ＨＰ公司提供的证据（税务机关《转让定价应纳税所得额调整通知书》以及ＴＷ公司向税务机关申报的《关联交易所得税调整汇总表》），证明本案所涉的ＴＷ公司与ＨＷ公司之间的关联交易，存在其外销价格低于内销价的基本事实，形成ＴＷ公司利润转移至ＨＷ公司的结果，从而构成违反独立交易原则的关联交易转移定价事实。
2、根据泰国税外字（2004）02号《转让定价应纳税所得额调整通知书》以及ＴＷ公司《关联交易所得税调整汇总表》表明：在2000年至2009年期间，，ＴＷ公司与ＨＷ公司之间的关联交易，在扣减佣金等费用后，仍有总额近二千万元的利润（19661470.74元）通过价差方式被转移至ＨＷ公司，形成ＴＷ公司应得利润损失。
3、关联交易并不必然导致公司损失，但低于内销价的关联交易必然造成公司利益损失。因为若将销给ＨＷ公司的关联交易的产品，在国内以内销价进行销售，ＴＷ公司必然获得内销价为标准的利润，而低于内销价进行销售，即使该价格高于成本仍可能使得ＴＷ公司获利，但实际可得获利减少，即所谓“该得未得”，形成可得利益的损失。
必须注意到的背景事实是：ＴＷ公司的ＴＷ4纸板在国内是十分紧俏的，实际销量不能满足国内变压器生产企业对ＴＷ公司ＴＷ4纸板的需求，国内变压器企业为此不得不花费比ＴＷ公司内销价高很多的价格从ＳＷ公司进口ＴＷ4纸板。
4、在有关转移定价的调整方法规定中，对于关联交易转移定价判断的基本要求是将关联交易与“独立企业”或“没有关联关系的企业”业务往来进行比较。在本案中，由于受ＳＷ公司的控制，ＴＷ公司出口业务仅限与ＨＷ发生关联交易，在外销方向并无可比较的“独立企业”或“没有关联关系的企业”业务往来，为防止控股股东ＳＷ公司利用关联交易损害公司利益，因而选择以内销的“独立企业”或“没有关联关系的企业”业务往来的“内销价”进行比较，这是《合资合同》中约定关联交易价格内容的本意，同时也符合历年来关联交易转移定价方面的相关规定，如《外商投资企业和外国企业所得税法》及实施细则、《税收征收管理法》、《企业所得税法》和修订前后的国家税务总局《关联企业业务往来税务管理规程》。
综上所述，ＳＷ公司作为控股股东利用关联交易，以低于内销价的方式转移定价，使得ＴＷ公司可得利润减少，产生公司利益必然受损害事实，根据《公司法》第二十一条规定，ＳＷ公司应当承担公司关联交易损害责任。
第二部分，关于订单签字的法律效力及对关联交易责任认定的影响争议
一、本案签字的基本事实
首先，作为ＨＰ公司的王建宁在任ＴＷ公司总经理期间，并没有在外销定单上签字确认，因而不存在ＨＰ公司推荐、由ＴＷ公司聘任的王建宁总经理代表ＨＰ公司签字认可关联交易的事实。
其次，由ＨＰ公司推荐、由ＴＷ公司董事会聘任的副总经理X，在ＴＷ公司部分外销定单上签署意见，发生在ＴＷ公司经营活动过程中，是其基于ＴＷ公司主管销售的副总经理职责作出，而作为经营管理人员的ＴＷ公司副总经理是向ＴＷ公司董事会负责，执行ＴＷ公司董事会决定，而不是执行ＨＰ公司的股东决定，因而宣白去在外销定单上的签署行为，是魏德曼副总经理的职务行为，而不能视为股东行为或意思表示。
二、非控股股东对控股股东利用关易交易转移定价损害公司利益的侵权行为的责任构成，无影响力。
从《公司法》第二十一条规定来看，构成本条规定之侵权责任在于：[1]侵权行为主体是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等五类人员；[2]侵权行为客体表现为通过关联关系损害公司利益；[3]责任结果是赔偿责任。
对照法条规定可见，本案中ＳＷ公司通过其控股的ＴＷ公司与其绝对控股的ＨＷ公司的关联关系进行关联交易，以违反合资合同约定（不低于内销价）的价格向ＨＷ公司销售产品，造成ＴＷ公司利益受损，构成《公司法》第二十一条规定的侵权行为，应当承担公司关联交易利益损害的赔偿责任。
《公司法》第二十一条规定的侵权行为责任为法定责任。该责任为法定责任，不仅在于其系《公司法》明确规定，更因为该责任不仅会产生公司股东之间的利益损害，还包括国家利益（如税收）、职工利益（职工福利基金）和公司应承担的其他社会责任利益等等受到损害，所以法律规定发生关联交易损害公司利益时，控股股东必须承担赔偿责任。
在本案中，对ＳＷ公司侵权责任确定，是考量其是否具有控股股东身份，是否利用了关联交易，是否在关联交易中转移定价，是否因关联交易转移定价造成公司利益损害等构成条件；其中无须评判公司的其他股东是否对关联交易作出同意与否的意思表示，更无须考量其他股东作出同意的意思表示能否豁免控股股东的侵权责任，因为公司其他股东的意思表示不是《公司法》第二十一条侵权责任的构成条件，以及公司其他股东的意思表示也不能改变公司利益受损事实的性质和责任结果，所以作为公司的非控股股东的意思表示对于控股股东关联交易损失公司利益的侵权事实认定并没有任何实质影响。
三、ＨＰ公司知晓也不构成ＴＷ公司权利的丧失。
即使认定作为股东的ＨＰ公司对于ＳＷ公司利用关联交易损失公司利益的侵权事实知晓或应当知晓，也不能否定ＴＷ公司依据《公司法》第二十一条所享有的权利。因为《公司法》第二十一条规定的权利和责任，决定于控股股东关联交易是否损害公司利益，该损害行为是否得到公司其他股东的认可，对侵权事实认定并无影响。当然在本案事实中，ＨＰ公司知晓后不仅未认可低于内销价的关联交易，而是多次向董事会提出函件，要求控股股东改正错误，并表明对利用关联交易损害公司利益行为的损害赔偿的要求。
综上所述，结合ＨＰ公司多年来持续提出权利主张的基本事实，对照关联交易损害公司利益责任的法律规定，应当认定本案中ＨＰ公司或其人员的意思表示，都不能否定ＴＷ公司享有的《公司法》第二十一条规定的要求控股股东对关联交易损害公司利益承担赔偿责任的权利。
第三部分，关于本案中的诉讼时效争议。
一、本案诉讼时效的性质归类为侵权责任诉讼时效。
ＨＰ公司提起本案诉讼请求的法律根据是《公司法》第二十一条和第一百五十二条规定。
依据《公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，控股股东利用关联交易损害公司利益的行为为侵权行为；
依据《公司法》第一百五十二条“……董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”规定，股东提起的股东代表诉讼，其性质亦为侵权之诉。因而本案所涉诉讼时效应属于侵权责任诉讼时效。
二、控股股东ＳＷ公司的侵权行为具有持续性和整体性。
ＨＰ公司诉ＳＷ公司侵权赔偿责任，是基于ＳＷ公司作为控股股东，在至今控制公司期间，连续不断地实施利用关联交易损害公司利益行为的事实。从侵权行为总体构成上讲，损害公司利益的侵权行为是连续实施的；从损害后果上看，公司利益受到损害后果是不断增加和变化的，所以ＳＷ公司的侵权行为具有持续性特点。
虽然从时间长度上看，ＳＷ公司的侵权行为由每年的多次交易行为所组成，但这些交易是在ＳＷ公司控制之下的转移定价关联交易，而非独立交易行为，是关联公司在ＳＷ公司的控制下实施的，共同体现了控股股东的意志和行为目的，因而ＳＷ公司的侵权行为又具有整体性特点。
三、持续性整体性侵权行为具有阶段性或可分割性。
通常情况下，提起诉讼时的权利受侵害状态是明确具体和固定的，但持续性侵权行为给当事人的损害是不断连续发生的，损害结果也是不断变化之中，从而难以判断利益受侵害的确定状态。在此情况下，将持续性侵权行为作人为的阶段性划分，体现了诉讼时效制度要求及时请求司法救济的本意。由此对于持续性的侵权行为，权利人选择作阶段性权利主张是完全可以的。
确定了控股股东的侵权行为具有持续性和整体性。对于整体性的侵权行为，作为权利人可以选择待整体侵权行为完全终了（损害结果完全确定）时提起诉讼，也可能根据持续性侵权行具有阶段可分割性从而选择对阶段性行为（损害结果阶段性确定时）提起诉讼或提出权利主张。
四、ＨＰ公司向公司及侵权的控股股东提出维护公司权益的权利主张，构成诉讼时效期间的中断；时效重新计算应从被拒绝之日起算。
本案中应当注意到的是，对于关联交易的损害赔偿之诉，本应由受损害公司（本案中是ＴＷ公司）提出，但由于ＴＷ公司为ＳＷ公司控股控制，其必不可能提出权益主张，更不可能作出诉讼的决定，因而在其他股东代表公司提出权利要求时，只要这样的权利要求到达侵权人，即应产生诉讼时效中断的效力。所以股东提出权利要求即可产生股东代表诉讼的诉讼时效中断效力；
另一方面，鉴于股东代表诉讼是以公司决策层拒绝或不提起诉讼事实为前提，只有公司作出拒绝或推定不提起诉讼意思表示，才能产生股东代表诉讼的诉权，因而在公司作出拒绝或推定不提起诉讼事实发生时，股东代表诉讼时效亦产生中断效力而重新起算。
在2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第74条中已有此方面规定，即“股东代表公司利益提起诉讼前，应当将诉讼事项告知公司，并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼。公司董事会和监事会拒绝或者在合理期限内不提起诉讼的，股东可以代表公司利益提起诉讼”。
2006年《公司法》修订后，在第152条增加了股东代表诉讼的相关规定，其中也体现了股东代表诉讼的前置条件规定，反映了股东代表诉讼的诉权产生于“拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼”之后，显然股东代表诉讼的诉讼时效期间应当自“拒绝”或“收到请求之日起三十日内未提起”时起算。
具体在本案中，由于税务机关至2004年才确定了ＴＷ公司发生的关联交易是ＳＷ公司控制下的转移定价的关联交易行为性质，所以根据诉讼时效的一般规定，有关ＳＷ公司关联交易转移定价损害公司利益的侵权行为的诉讼时效，最早从2004年税务机关作出调整关联交易转移定价税收调整通知文件时开始计算。
鉴于ＨＰ公司作为ＴＷ公司的非控股股东在知晓ＳＷ公司的关联交易转移定价行为是损害公司利益的侵权行为后，不断以书面方式提出权利要求：
2005年04月28日，ＨＰ公司致函ＴＷ公司及董事会；
（2005年07月18日，ＳＷ公司复函ＨＰ公司，明确拒绝ＨＰ公司要求）；
2007年07月17日，ＨＰ公司再致函ＴＷ公司及董事会；
2008年06月30日，ＨＰ公司又致函ＴＷ公司及董事会；
2010年06月28日，ＨＰ公司又致函ＴＷ公司总经理及董事会
ＨＰ公司在相关函件中均提出要求ＳＷ公司停止侵权行为、否则将通过诉讼或法律途径解决的主张，各函件均实际到达ＳＷ公司（ＳＷ公司以其名义每次均有函复），形成对侵权行为的提出权利主张的事实，从而产生诉讼时效中断的法律效力。
在以上事实中，在2005年04月28日ＨＰ公司向董事会发出权利要求函后，ＳＷ公司以ＴＷ公司董事长的名义于2005年07月18日复函ＨＰ公司，明确拒绝了ＨＰ公司的要求，显然根据《公司法》修订前的司法规范意见，ＨＰ公司股东代表诉讼的时效因2005年07月18日的拒绝函中断而重新起算，其后，ＨＰ公司在2007年07月17日再次致函主张权利，该期间显然没有超过股东代表诉讼的诉讼时效期限。而在之后，董事长代表董事会拒绝ＨＰ公司要求时间与ＨＰ公司再提出要求的相隔时间均未超过两年，不构成超过诉讼时效期间争议。所以本案中ＨＰ公司股东代表诉讼未超过诉讼时效期间。
五、本案ＨＰ公司可以依据修改后《公司法》提起股东代表诉讼的诉讼适用时效起算。
《公司法》第二十一条控股股东利用关联交易损害公司利益的赔偿责任和第一百五十二条股东代表诉讼制度，是2006年《公司法》修订以后新增加的内容，修订前《公司法》并没有此方面权利的明确规定，因而根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）》第一条“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”和第二条“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”的规定，从法律赋权角度考量，本案中有关股东代表诉讼的时效的起算时间，可以实际从修订后的《公司法》实施之日（2006年01月01日）起算。即，有关ＳＷ公司在2006年01月01日之前的侵权行为从2006年01月01日起开始计算诉讼时效。
综上所述，根据本案ＳＷ公司作为控股股东利用关联交易转移定价损害公司利益的侵权事实及该侵权事实所具有持续性和整体性，结合ＨＰ公司多年来持续提出权利主张及ＴＷ公司董事会持续拒绝ＨＰ公司权利主张的基本事实，对照法律、司法解释和司法机关规范性文件有关股东代表诉讼的诉讼时效制度的基本规定，应当认定本案中ＨＰ公司提起股东代表诉讼，未超过诉讼时效期间。
第四部分，关于本案是否是必要共同诉讼之（ＨＷ公司是否应当参加诉讼）的争议。
一、必要共同诉讼情形法有规定。
根据《民事诉讼法》第132条的规定，必要的共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。但根据（民事）最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第43（个体挂靠）、第46（个体实际经营）、第47（个人合伙）、第50（企业合并分立）、第52（企业未清算撤销）、第53条（保证合同）、第54（继承）、第55（代理）、第56条（共有财产权）中规定了必要的共同诉讼的9种情形规定，且该司法解释并无“其他情形”规定，故本案中ＨＷ公司并不是司法解释规定的九种法定情形，因而不属于必要的共同诉讼的当事人。
二、ＨＷ公司不是本案侵权责任被告人。
本案的性质是ＨＰ公司行使《公司法》第一百五十二条和第二十一条规定的股东代表诉讼的权利，追究控股股东通过关联交易损害公司利益的侵权责任，其中，《公司法》第一百五十二条赋予了ＨＰ公司提起代表诉讼的权利，第二十一条规定则明确了此类诉讼的被告范围，即“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”，没有规定将关联交易合同的相对当事人作为责任主体，而ＨＷ作为瑞士ＳＷ公司的下属公司，是关联交易买卖合同的当事人，可以是合同违约之诉的当事人，因本案属于侵权之诉，不是合同违约之诉。所以，ＨＷ不是《公司法》第二十一条规定的责任主体，因而也不是股东代表诉讼的适格被告，本案只有ＳＷ公司才是《公司法》第二十一条规定责任下的适格被告。
三、权利人可以选择侵权行为连带责任人之一为被告并承担责任。
从侵权责任法规定（《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。）来看，即便将ＳＷ公司、ＨＷ曼均视为侵权行为人，其承担连带赔偿责任。对于承担连带责任的侵权行为，权利人可以选择其中某个责任人为被告提起诉讼，法律从未要求将全部连带责任人列为被告参加诉讼。
综合以上意见可见，本案不属于必要共同诉讼之法定情形，ＨＰ公司有权以控制交联交易并损害公司利益的控制股东为被告并要求其承担损害赔偿责任；作为关联交易的相对交易方的ＨＷ，不是法定责任主体，不是本案适格被告，故不应作为本案当事人参加诉讼。
综 述
审判长、审判员，作为本案被上诉人ＨＰ公司的诉讼代理人，针对本案涉争的关联交易转移定价损害公司利益的认定、股东代表诉讼是否超过诉讼时效期间、公司副总经理在关联交易单证的签字能否免除或减轻控股股东公司利益损害赔偿责任及本案是否属于必要共同诉讼等方面争议，发表以上代理意见。通过以上代理意见，综合表明本案上诉人ＳＷ公司、上诉人ＴＷ公司提出的上诉请求和理由，与事实和法律不符，不能得到人民法院支持，故此，希望依法驳回其上诉请求。
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